LA CHAMBRE REGIONALE DES COMPTES
A VISITE NOISY LE GRAND
L’examen de la gestion de la ville de Noisy-le-Grand, inscrit au programme 2006 de la Chambre Régionale des Comptes d’Ile-de-France (CRC), a été ouvert le 11 octobre 2006 par le président de la chambre.
La vérification a porté sur la fiabilité des comptes, la situation financière de la commune et sur l’aménagement urbain, pour les exercices 2001 et suivants.
L’entretien avec le maire de Noisy-le-Grand s’est tenu le 21 juillet 2008. Lors de sa séance du 5 novembre 2008, la CRC a décidé de formuler des observations provisoires confidentielles auxquelles le maire a répondu par lettre du 5 mars 2009, ainsi qu’en ce qui les concerne, le commissaire-enquêteur (aménagement du centre-ville), le Gérant de la société JVD et le Président de la SOCAREN, par courriers des 26 janvier, 4 et 6 mars 2009.
Dans sa séance du 21 septembre 2009, la chambre a décidé de retenir les observations définitives, qui ont été notifiées à la ville le 2 décembre 2009. Après le délai de rigueur d’un mois, le 30 décembre 2009 la collectivité a adressé ses réponses définitives aux observations formulées par la CRC.
Conformément à la Loi, la communication à l’assemblée délibérante de ce rapport fut réalisée lors du Conseil Municipal du 18 février 2010. Ainsi, ce document final est maintenant considéré comme un document administratif communicable à toute personne en faisant la demande, dans les conditions fixées par la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978.
Ainsi, après un point sur la fiabilité des comptes et sur la situation financière, la Chambre a fait de la question du développement urbain, de sa conception et de sa mise en œuvre l’axe principal de son examen de gestion.
Cet examen de gestion réalisé par un Magistrat de la CRC est une affaire de spécialiste, et l’interprétation technique du rapport est complexe pour des personnes non initiées que nous sommes. Aussi, loin de nous l’idée de commenter tout et n’importe quoi pour uniquement se faire plaisir.
En fait, nous nous sommes attachés à examiner la partie de la ZAC du Clos aux Biches et de la SOCAREN que nous connaissons beaucoup mieux puisque l’ADIHBH-V a déposé plusieurs recours contentieux sur ces sujets, devant les Tribunaux Administratifs de Cergy Pontoise (95) et encore dernièrement de Montreuil (93), et a travaillé sur ces sujets avec ses Conseils.
Rapport d'observation définitif de la Chambre Régionale des Comptes, transmis à la ville de Noisy-le-Grand le 15 janvier 2010
L’intégralité du rapport est consultable en cliquant sur : Rapport définitif de la CRC de la Ville de Noisy le Grand.
Ci après, nous reproduisons uniquement le paragraphe 4.4.2 portant sur : « un choix de l’aménageur contestable et une rémunération de celui-ci pas toujours conforme à la convention de concession ». Pages 49 – 58 / 68 du rapport définitif de la Chambre. Soit :
Le rapport de présentation de la ZAC de mars 2005, partie du dossier de présentation, rappelle les étapes qui ont précédé le choix de l’aménageur :
- l’instauration d’un périmètre d’études et la passation d’un marché pour une étude pré-opérationnelle;
- la validation dudit périmètre pour y créer une ZAC, approuvée également, et la conclusion d’une convention publique d’aménagement (CPA) avec un aménageur ;
- une nouvelle procédure pour choisir ledit aménageur pour tenir compte d’évolutions
jurisprudentielles.
4.4.2.1. La mission d’étude pré-opérationnelle confiée au futur prestataire de la SOCAREN, Société d’Economie Mixte, choisie comme aménageur de la ZAC
1/ Le choix du cabinet
Par délibération du 28 novembre 2002, le conseil municipal a décidé d’instaurer un périmètre d’études afin de restructurer le quartier des « Bas-Heurts ».
En application de l’article 28 al.1 du CMP alors en vigueur, qui disposait que « les marchés publics peuvent être passés sans formalités préalables lorsque le seuil de 90 000 € HT n’est pas dépassé », la commune a organisé en juin 2003 une consultation auprès de trois bureaux d’études. Une note méthodologique détaillée était attendue, ainsi qu’un planning prévisionnel de la mission, une note détaillant les moyens techniques et humains avec les noms et qualités des intervenants et une décomposition du prix forfaitaire.
Les cabinets consultés ont leur siège social dans les Hauts-de-Seine (JVD et Entreprise Saint-Ange Développement) et dans l’Essonne (Axe-Cité). Seul JVD a remis une offre et s’est vu attribuer le marché pour un montant de 39 500 € HT (47 242 € TTC).
A la question de savoir pourquoi et sur quels critères avaient été présélectionnés puis consultés ces cabinets (le second ne présentant de références qu’en matière immobilière), la commune a répondu en faisant référence à une pratique courante des marchés sans formalités, permettant une mise en concurrence adaptée.
2/ Une procédure irrégulière
Un droit positif obsolète
La commune, sur la foi d’articles de doctrine et d’interprétation de l’administration, a entendu absence de formalités préalables comme absence de publicité où la consultation d’au moins trois candidats permettait de respecter l’obligation de mise en concurrence. Or, cette interprétation n’avait, alors, plus cours depuis au moins un an.
En effet, un avis du Conseil d’Etat a précisé que les marchés passés au titre de l’article 28 devaient respecter les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics étant assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence, ainsi que par le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.
En outre, la Commission européenne a contesté certaines dispositions du CMP 2001, dont son article 28 au motif qu’un marché sans formalités préalables ne saurait être valable sans un degré de publicité adéquat, c’est-à-dire variant selon l’importance du marché et du support retenu.
La mission de JVD
Cette étude a été réalisée en quatre phases, confirmant la faisabilité d’une opération
d’aménagement, soit un diagnostic de patrimoine (les « Bas Heurts »), un descriptif et estimatif du parcellaire, un schéma de spatialisation d’ensemble (avec plan de découpage par tranche et définition de la première tranche) ainsi que des propositions pour un EPRD, le montage et un calendrier optimum de réalisation.
Dans ce document, il est explicitement mentionné le fait qu’un « dossier de création réalisation d’une ZAC devrait être établi avant qu’une Convention Publique d’Aménagement ne soit négociée par la ville avec la SOCAREN en {Trimestre] 4/2004 ». Le projet de calendrier proposait de lancer la mise en conformité du PLU et « la mise en concurrence éventuelle de l’aménageur (SOCAREN) » pour octobre 2004 et en fin décembre 2004, « la délibération du Conseil municipal qui approuve le dossier de création, tire simultanément le bilan de la concertation, ainsi que les conditions d’une convention publique d’aménagement avec la SOCAREN ».
Aux objections de la commune relatives aux capacités des entreprises consultées et au respect du principe de transparence, la chambre répond que la consultation n’était pas « insuffisante » mais bien non conforme à l’état du droit éclairé par la jurisprudence européenne et l’avis du CE. Toutefois, la jurisprudence du CE, alléguée par la commune, a sanctionné comme contraire au CMP une publicité limitée réalisée par une collectivité en raison du caractère spécialisé d’un marché, de 35 000 euros, montant inférieur à celui attribué à JVD, ces deux éléments cumulés (publicité limitée et marché spécialisé) n’ayant pu créer les conditions de la transparence. A fortiori, l’absence de publicité dans un marché très concurrentiel, celui des bureaux d’études, ne peut assurer la transparence de la consultation. Une consultation ne signifie pas transparence pour le CMP et le CE.
3/ Un avenant doublement irrégulier
La passation d’avenant est soumise aux conditions posées par l’article 19 du CMP qui rappelle que, sauf sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ne peut bouleverser l’économie du marché, ni en changer l’objet.
Or, la ville a passé un avenant de 5 920 € HT (7 080 € TTC) au contrat avec JVD, afin notamment d’assurer la cohérence des études pré-opérationnelles conduites par JVD et leur approfondissement dans le cadre de la concertation préalable et le nombre important de réunions à organiser. La variation du prix du contrat s’élève à près de 15 %.
La concertation préalable étant une étape obligée dans le processus de création d’une ZAC, le complément de mission dévolu à JVD ne peut être présenté comme imprévu. En outre, une jurisprudence constante a fixé comme niveau possible de bouleversement de l’économie d’un marché un seuil de 15 %. De surcroît, l’objet de l’avenant ne concerne pas la réalisation d’études, objet du marché initial, mais le « service après vente » des études que JVD a réalisées. Lors des réunions publiques des 7 octobre et 25 novembre 2004, le directeur de JVD était présent. Par conséquent, cet avenant est irrégulier par la conjonction de ces manquements aux dispositions de l’article 19 du CMP.
Enfin, le conseil municipal a décidé le 22 juillet 2004 de mettre en œuvre une procédure de concertation qui s’est déroulée jusqu’au 16 décembre 2004. L’avenant date du 9 novembre 2004 alors même que le gérant de JVD avait déjà participé à une réunion de concertation dès le 7 octobre, soit un mois avant la signature de l’acte lui demandant de fournir cette prestation. Cet avenant apparaît donc régulariser une situation et non la permettre. Or, en vertu de l’article 79 du CMP alors en vigueur, cette régularisation était impossible et commandait un autre marché. Au surplus, un arrêt du 2 avril 1998 de la chambre criminelle de la Cour de cassation entérinait le fait qu’un marché de régularisation « contrevient, de par sa nature, aux dispositions d’ordre public du Code des marchés publics ». Il est donc irrégulier pour un second motif.
Si la société JVD ne s’estime pas responsable du fait que la commune n’ait pas inclus dans le contrat initial les prestations supplémentaires qu’elle a fournies. S’agissant du changement d’objet, la commune reconnaît que la concertation n’était pas une sujétion imprévue car il s’agissait « d’assurer la cohérence des études pré-opérationnelles conduites par JVD et leur approfondissement dans le cadre de la concertation préalable [et] nullement de faire assurer cette phase par JVD ». Selon elle, il n’y a donc pas changement d’objet. La participation du gérant de JVD à la première réunion de concertation serait sans incidence puisque l’avenant ne visait précisément pas à lui confier la tâche de conduire la concertation. Cette réunion aurait permis l’approfondissement des études pré-opérationnelles. Il n’y aurait pas eu avenant de régularisation.
La chambre observe qu’à l’appui de sa réponse, la commune ne précise pas quels auraient été ces éléments complémentaires issus de la phase de concertation approfondissant les études pré-opérationnelles rendues en mai 2004. Au surplus, l’avenant est clair sur l’enchaînement des missions faisant débuter la seconde après la fin de la première105. Pour la chambre, ce complément de mission ne concernait pas la conduite de la phase de concertation, mais bien une assistance pendant celle-ci supposant une présence lors de réunions publiques et la compilation des réponses et interrogations du public, comme le souligne le rapport de présentation d’un projet d’avenant à la CAO du 14 octobre 2004106. En conclusion, il y a bien changement d’objet puisque la prestation ne porte pas sur des études et marché de régularisation, pour la même raison.
4.4.2.2. La création de la ZAC et le choix en deux temps de l’aménageur
1/ La conclusion d’une CPA avec un aménageur choisi sans mise en concurrence fragilisée par la jurisprudence
La signature de la CPA avec la SOCAREN
Le conseil municipal du 16 décembre 2004 a décidé d’approuver et de tirer le bilan de la concertation préalable à la création de cette ZAC (délibération n° 228), de créer la ZAC du Clos-aux-Biches, d’approuver son dossier de création et de préciser que le mode de réalisation choisi sera celui de la CPA (n° 229), d’instaurer un périmètre d’études sur ce secteur (n° 230) ainsi que de confier l’aménagement et la réalisation de la ZAC à la SOCAREN et d’approuver la CPA avec cette SEM (n° 231).
Une CPA a ensuite été signée, le 20 janvier 2005, sur la base de l’article L. 300-4 du code de l’urbanisme, alors en vigueur.
Une CPA fragilisée
Le 8 mars 2005, le sous-préfet du Raincy a informé le maire de la fragilité de cette dernière délibération au vu de la jurisprudence (CAA Bordeaux, 9 novembre 2004, SODEGIS/commune de Cilaos) et d’une circulaire interministérielle du 8 février 2005 invitant, pour répondre aux obligations de publicité imposées par l’Europe, à se référer au chapitre IV de la loi du 29 janvier 1993, dite loi « Sapin ».
2/ Une procédure sui generis* pour aboutir de nouveau au choix du même aménageur
Comme le rappelle la commune, jusqu’à la loi du 20 juillet 2005, les concessions d’aménagement étaient considérées comme des contrats sui generis échappant aux règles de la mise en concurrence. Toutefois, sur la base de la circulaire ministérielle du 8 février 2005 relative aux procédures de publicité et de concurrence préalables à la conclusion des conventions d’aménagement, a été engagée une procédure de mise en concurrence portant sur la dévolution d’une CPA sur le secteur CAB.
Le déroulement de la procédure
Par deux AAPC publiés au Journal Officiel de l’Union Européenne (JOUE) et au Moniteur des travaux publics les 28 février et 4 mars suivants, la commune de Noisy-le-Grand a passé une commande publique en vue de la réalisation de l’opération d’aménagement de la ZAC CAB. L’avis précise les critères de sélection (capacités financières et techniques) ainsi que ceux d’attribution, en soulignant que « l’opération peut être conduite par la mise en œuvre de personnel propre à l’entreprise ou par l’intermédiaire de moyens extérieurs à celle-ci, dans ce cas les décrire ».
Le règlement de la consultation prévoit que les candidats auront à élaborer le dossier de réalisation de la ZAC et que le lauréat sera choisi sur une offre contenant un projet de convention, des éléments d’ordre financier (notamment le montant de la rémunération de l’aménageur et une synthèse des principes financiers d’équilibre de l’opération) et sur un calendrier couvrant la ZAC jusqu’à sa réalisation complète. Les candidats seront sélectionnés sur leurs capacités financières et techniques, le critère principal dans le jugement de leur offre étant celui de la capacité d’expertise dans la conduite d’opération.
Une commission consultative chargée de sélectionner l’aménageur de la ZAC CAB a été créée par deux arrêtés des 7 et 18 avril 2005 portant désignation de ses membres, le maire la présidant.
Deux offres étant en présence, une SCP et la SOCAREN, cette commission a procédé à la sélection des candidatures le 21 avril 2005, acceptant, dans un premier temps, ces deux candidatures puis, dans un second temps, proposant l’ouverture des offres, alors que la SCP a oublié d’en formuler une.
Le 12 mai suivant, elle a émis « un avis favorable à l’attribution de la consultation à la
SOCAREN », tant « au regard de l’expertise dont [elle] peut se prévaloir dans la conduite d’opérations d’aménagement, […qu’]au regard du montant de la rémunération habituellement pratiqué pour mener à bien ce genre d’opération, 4 % du montant HT des sommes TTC des états prévisionnels des dépenses et des recettes approuvées annuellement [et] du calendrier de l’opération […] qui prévoit un aboutissement du programme d’aménagement fin 2010 […] ».
Puis, par délibération n° 104 du 26 mai 2005, le conseil municipal a autorisé la signature d’une CPA avec la SOCAREN pour la ZAC CAB, effectivement apposée le 30 mai suivant.
Même si les règles de passation régissant les marchés publics ou les délégations de services publics (DSP) n’étaient pas applicables, la publication d’un AAPC ne pouvait être vue comme suffisante pour assurer les obligations minimales de transparence propres à garantir l’égalité d’accès à ces contrats, comme la chambre l’observe ci-après.
3/ Les implications juridiques de cette procédure sui generis :
La question que pose fondamentalement l’emploi d’une procédure sui generis est de savoir, dans ce qui pourrait apparaître comme un vide juridique, si la commune pouvait s’affranchir de certaines règles de procédure et principes pour répondre aux objectifs de publicité et de transparence voulus par l’Union européenne, alors même que ces impératifs les sous-tendent, et qu’ils sont d’ailleurs invoqués à l’appui de la délibération n° 43 du 10 mars 2005 approuvant la signature de la CPA avec la SOCAREN.
Une commission consultative irrégulièrement créée
Conséquence logique d’une publicité minimale obligatoire, la collectivité devait s’organiser pour sélectionner les candidats à l’attribution de l’aménagement de la ZAC. La commission consultative a rempli cet office. Bien qu’il s’agisse du dispositif clé de cette procédure, garantissant sa transparence, sa création n’a pas été décidée, ni sa composition délibérée au sein du conseil municipal, car il n’est visé aucune délibération. Elle a donc été créée par simple arrêté.
Sa composition est passée de 10 membres, dans le premier arrêté, à sept dans le second, les trois membres retirés étant administrateurs de la SOCAREN, avec comme « membres participants » quatre élus et trois fonctionnaires communaux dont la liberté d’agir est contrainte par leur devoir de loyauté envers l’exécutif et qui n’ont pas la légitimité pour représenter la commune. Le fait que l’opposition y soit représentée ne saurait répondre à l’exigence de pluralité formulée par l’article précité du CGCT, car il n’y a pas eu de débat ni de vote pour la composer. Cela ne saurait encore moins répondre à celle de démocratie qui sous-tend cette exigence puisque les voix des fonctionnaires de la commune pesaient plus que celle de l’élue de l’opposition, qui d’ailleurs n’a pas siégé aux deux réunions.
Cette commission pourtant créée ex nihilo pour répondre au souci de se mettre en conformité avec l’obligation de transparence posée par la jurisprudence de la CAA de Bordeaux précitée y contrevient finalement.
La chambre relève que dans sa réponse, la commune ne soutient pas d’emblée qu’il revenait exclusivement au maire de créer cette commission consultative, mais seulement que cette possibilité existait, ce qui dénote une conception restrictive du champ d’action du conseil municipal prévu par le CGCT.
Certes, celui-ci a bien prévu la création de commissions consultatives. Aux termes de l’article L. 2121-22,114 « le rôle de ces commissions se limite strictement à instruire des affaires soumises au conseil municipal, c’est-à-dire que leur mission se borne à un travail d’étude et de préparation des affaires sur lesquelles le conseil municipal sera appelé à statuer »115. La commission consultative créée par la commune ne pouvait avoir d’autre finalité que préparer la décision du conseil municipal sur une question relative à la commande publique, comme le confirme la commune dans sa réponse.
Par conséquent, il ne peut être allégué de vide juridique, car le CGCT prévoit bien la
possibilité de créer de telles commissions, mais il revient au conseil municipal d’en décider. Le maire ne peut, de son propre chef, considérer qu’il conviendrait de créer une commission consultative afin d’éclairer la décision du conseil municipal.
La commune confirme que les fonctionnaires composant la commission avaient voix
délibérative. Leur présence et celle d’une seule élue de l’opposition ne garantit pas la transparence de la procédure, l’exigence de pluralité ne pouvant découler que du débat et du vote du conseil municipal prévus par l’article L.2121-22 du CGCT.
Une SEM sans personnel choisie comme aménageur
Deux candidats, ont répondu à l’AAPC : une SCP et la SOCAREN qui, seule, a présenté une offre. Celle-ci a été transmise par courrier du 15 avril 2005, les documents demandés dans le règlement de la consultation étant joints. Dans ce courrier, le président de la SEM insiste bien sur le fait que, « ne disposant pas de moyens humains, elle s’appuie, pour ce faire, sur des prestataires extérieurs qui ont donné entière satisfaction ».
La décision de cette commission d’accepter l’ouverture des offres, le 21 avril 2005, s’est fondée sur un rapport de présentation des dossiers de candidature élaboré par les services communaux. Conformément au règlement de la consultation, il a présenté les capacités professionnelles, techniques et financières selon quatre rubriques : bilan, chiffre d’affaires global, chiffre d’affaires prestations similaires et références. Pour la SEM, les deux chiffres d’affaires sont égaux, ce qui montre la faiblesse de la surface financière. Par conséquent, les pièces demandées par l’AAPC traduisent plus l’importance des opérations conduites (les ZAC) que les capacités financières propres au candidat.
Par ailleurs, le rapport d’analyse des offres du 12 mai 2005 omet fondamentalement de s’interroger sur le respect de la condition posée par l’AAPC relative à la description des moyens extérieurs. Or, leur description n’apparaît jamais, sauf pour dire qu’ils ont donné entière satisfaction lors de leur intervention dans la réalisation de la ZAC CSV. Par conséquent, à ce stade de la procédure, la SOCAREN aurait dû être écartée de la compétition.
La commission n’a ainsi pu juger l’offre en toute transparence et connaissance de cause puisque la SEM, qui ne présentait de garanties de capacité que par l’intermédiaire de « ses moyens extérieurs », limités à un seul prestataire, n’est rien moins qu’une coquille vide. La commission consultative s’est pourtant prononcée sur les capacités du soumissionnaire dans l’ignorance de celles du prestataire, seul à même de présenter des garanties et officiellement inconnu dans le cadre de l’offre.
Certes, les services municipaux avaient la mémoire de l’aménagement de la ZAC CSV, pour laquelle JVD avait été le prestataire de services de la SOCAREN à compter de décembre 1992. La chambre, dans un précédent rapport, avait souligné sa dépendance à l’égard de cette société dont le gérant était également le directeur général de la SEM. Ces liens n’ont pas disparu puisque la SOCAREN a une adresse autre que celle de son siège social, sis à l’hôtel de ville de Noisy-le-Grand, adresse identique à celle de JVD avec, de surcroît, les mêmes numéros de téléphone et fax.
Il convient également, à ce stade, de se remémorer que ce prestataire, JVD, avait été choisi, pour la mission d’études pré-opérationnelle de la ZAC. La divulgation dans l’offre de son nom n’aurait pas manqué de soulever des questions sur l’égalité de traitement des concurrents puisqu’il figurait aussi dans le dossier de création de la ZAC, communiqué aux candidats. Dans ces conditions, l’omission dans le rapport d’analyse de l’offre, élaboré par la commune, du rôle joué par JVD dans la gestation de la ZAC, est significative. En effet, selon un arrêt du Conseil d’Etat, si « le pouvoir adjudicateur ne peut exclure automatiquement un candidat au seul prétexte qu’il a participé à la phase préparatoire d’une procédure de passation du marché », ce candidat ne doit pas avoir « recueilli des informations susceptibles de l’avantager par rapport aux autres candidats et de porter atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats ». Or, en l’espèce, la SOCAREN disposait d’informations de première main sur cette ZAC, que d’autres candidats ne pouvaient détenir. En effet, l’offre devait être sélectionnée en fonction notamment du calendrier proposé et d’une synthèse des principes financiers de l’équilibre de l’opération, éléments fournis par JVD et servant d’étalon au jugement des offres.
En conclusion, le choix de la commune n’aurait pas dû se porter sur la SEM tant en droit qu’en fait, tant il est évident que cette même offre soumise à une autre commission aurait été rejetée pour tous les motifs évoqués. Ce choix a également des conséquences en termes de contrôle de la collectivité sur la SEM. En effet, celui-ci sera d’autant plus ardu que le cocontractant aura sous-traité la totalité de l’objet de la convention. L’existence de l’écran que constitue cette société rend délicat le contrôle de la ZAC puisque la commune n’aura à faire qu’avec la SEM, conformément à l’article L. 1523-2 du CGCT. Il est nécessairement source de surcoûts en frais de structures et conduit, à plus d’un titre, à s’interroger sur l’intérêt pour la ville de recourir à l’intermédiation de la SEM plutôt que de contracter avec le prestataire.
Si la SEM rappelle qu’elle est parfaitement libre de choisir son mode de gestion et de
fonctionner sans personnel, la commune indique, concernant la capacité économique et financière de la SEM, que la SOCAREN a bien produit par l’intermédiaire du DC5 le chiffre d’affaires global et les chiffres d’affaires concernant les prestations du type de celle faisant l’objet du présent contrat. Pour elle, la chambre a mal interprété l’AAPC car il exigeait : « des bilans ou extraits de bilans de conduite d’opérations similaires » et non le bilan financier du candidat.
En réponse à la commune qui s’en tient au respect de critères de sélection des candidatures, et donc de la régularité de la procédure suivie, ainsi qu’aux capacités techniques de la SEM, la chambre souligne le caractère primordial des critères d’attribution des offres, au premier rang desquels figure la capacité technique des candidats, qui ne pouvait être mesurée que par la description des moyens dédiés à la conduite de l’opération. Un candidat dépourvu de moyens propres se devait de décrire les moyens extérieurs auxquels il ferait appel. A défaut, il existe une rupture d’égalité entre les candidats, et impossibilité d’apprécier la capacité technique, critère essentiel de l’attribution.
Si, pour la commune, la SEM n’est pas une coquille vide puisqu’elle associe des actionnaires publics et privés, elle l’est pour la chambre, compte tenu de son mode de fonctionnement fondé sur l’appel systématique à un prestataire qui œuvre en ses lieu et place et se confond de fait avec elle.
La jurisprudence communautaire avancée par la commune n’invalide pas l’observation de la chambre pour qui la SOCAREN n’avait pas à être exclue d’emblée de la procédure d’attribution. En effet, que l’entreprise soumissionnaire doive affirmer, ou que son sous-traitant doive apporter la preuve, qu’ils n’ont pas faussé la concurrence, cela n’exonère pas un pouvoir adjudicateur de motiver l’exclusion d’une offre ayant bénéficié d’un avantage.
Une procédure qui se révèle partiale
Le cumul des fonctions du maire pose problème, non celui d’une présidence de SEM avec celle du conseil municipal qui délibère sur une question l’intéressant, comme l’autorise l’article L. 1524-5 al. 11 du CGCT, mais sur les conséquences d’une présidence supplémentaire, celle de la commission consultative précitée lorsqu’elle se prononce sur une affaire concernant la SEM.
En effet, selon l’alinéa 12 de l’article L. 1524-5, les élus locaux agissant en tant que
mandataires des collectivités territoriales « ne peuvent participer aux [CAO…] lorsque la [SEML] est candidate à l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public […] ». Or, le maire a assisté et pris part au vote lors des séances des 21 avril et 12 mai 2005 de la commission ainsi que lors du conseil municipal attribuant la concession d’aménagement à la SOCAREN.
Pour la commune, la procédure sui generis suivie, du fait même qu’elle ne s’inscrirait dans aucun cadre réglementaire et législatif positif, aurait exonéré le maire des conséquences de ce triple cumul sur la procédure d’attribution de cette concession.
Or, en l’espèce aucun vide juridique ne peut être invoqué, la création d’une telle commission consultative étant en fait régie par l’article L. 2121-22 du CGCT, dans l’attente des dispositions de la loi du 20 juillet 2005 et de son décret d’application du 31 juillet 2006. Le fait qu’il prévoit que le maire préside de droit les commissions ainsi créées ne pouvait en l’espèce jouer. En effet, cette interdiction résulte d’une loi du 2 janvier 2002, alors que la possibilité de création des commissions est issue du code des communes donc bien antérieure. De plus, la règle spéciale prime sur la règle générale et cet article fait explicitement référence à la CAO, laquelle est également visée par l’article L. 1524-5 al. 12 du CGCT. La combinaison de ces deux articles ne pouvait donc avoir pour effet d’exonérer le maire des conséquences de sa présence à cette commission.
D’ailleurs, la commune a fait sien ce principe d’impartialité avec sa délibération n° 43 du 10 mars 2005 portant conclusion de la CPA avec la SOCAREN, en invoquant le principe de transparence dans un de ses considérants (3ème) pour annuler la délibération n° 231 du 16 décembre 2004. De surcroît, comme le rappellent les délibérations du 10 mars 2005 (n° 44, 46), la jurisprudence européenne, ainsi que l’article 1er du CMP, s’opposent à ce que le maire soit juge et partie dans un processus contractuel.
Pour la chambre, malgré le souci officiellement affiché de respecter les principes de
transparence et d’impartialité dans le choix du futur aménageur de la ZAC du Clos-aux-Biches, la procédure mise en place pour le sélectionner a été irrégulière à toutes ses étapes lors de la création de la commission consultative, dans sa composition, dans sa façon d’apprécier les offres et d’entériner son choix. Le résultat est l’attribution d’une convention d’aménagement à une coquille vide, paravent de la société JVD, qui avait été choisie pour la mission de lancement de la ZAC. La chambre s’interroge, dans ces conditions, sur le devenir de cette SEM, alors que le secteur de l’aménagement est devenu plus que concurrentiel, notamment dans le département de la Seine-Saint-Denis et que les réalisations sur la ZAC ne sont pas directement imputables à l’aménageur mais aux promoteurs.
Lorsque le Législateur a souhaité sécuriser le statut des administrateurs des SEM, les conventions d’aménagement ne relevaient pas du champ concurrentiel, comme l’exigeait pourtant le droit et la jurisprudence européens. Par conséquent, si l’article L. 1524-5 al. 12 du CGCT, issu de cette volonté, n’y fait pas référence, on ne peut en déduire que le principe fixé à l’alinéa précédent ne pourrait souffrir d’exception, tant il est vrai que ces commissions ressortissent de la même situation juridique que les CAO et les commissions DSP.
Dès lors, et conformément au droit et jurisprudence européens, le triple cumul des fonctions de présidence de la commission chargée de préparer l’attribution, du conseil municipal et de la SEM intéressée par l’attribution contrevient bien aux principes de transparence et d’égalité de traitement.
Réponse du Maire de Noisy le Grand
(réponse jointe au rapport de le CRC, non datée sur le document)
En cliquant sur : réponse du Maire de Noisy le Grand, vous consulterez les réponses formulées par la ville sur les problématiques évoquées précédemment, pages : 83-111 / 111.
Conclusions de la Chambre Régionale des Comptes
Extrait
Pour la ZAC du Clos-aux-Biches, la commune a choisi le même aménageur et les constats développés sur la ZAC du Clos Saint Vincent s’y retrouvent. Sur le choix de cet aménageur, la chambre constate que la procédure sui generis[*] utilisée, relative aux conventions publiques d’aménagement conclues sans mise en concurrence, a été motivée par le souci de se conformer aux principes de transparence et d’impartialité posés par la jurisprudence européenne et rappelés par à une jurisprudence nationale à la fin de 2004. Or, in fine, ceux-ci ont été ignorés.
De surcroît, la SOCAREN, coquille vide, fait appel pour son activité à un prestataire de service, qui avait réalisé l’étude pré-opérationnelle sur la faisabilité de cette ZAC qui a servi d’étalon à l’attribution de la concession. Cet élément, ainsi que l’absence de description des « moyens extérieurs », pourtant requise par l’avis d’appel public à la concurrence, n’ont pas été présentés dans le rapport d’analyse des offres rédigé par la commune à l’attention de la commission consultative qui lui a proposé de retenir la SOCAREN. Ces éléments ne pouvaient être inconnus de cette commission, présidée par le maire, par ailleurs président de la SEM retenue. En procédant ainsi, la commune a méconnu le principe d’impartialité affirmé par la jurisprudence européenne qu’elle avait invoqué pour fonder cette procédure, qui se révèle donc irrégulière à tous ses stades.
EN RESUME
Dans sa dernière séance du 21 septembre 2009, qui a validé le rapport définitif, il semblerait que dans les grandes lignes, la CRC confirme toujours ses mêmes critiques.
Par ailleurs, la communication du rapport de la CRC effectué en Conseil Municipal le 18 février dernier, se résumerait principalement à une présentation des réponses de la ville, et non à une communication objective des observations de la Chambre. C’est de bonne guerre.
Les critiques formulées par la Chambre sur la ZAC du Clos aux Biches et le choix de la SOCAREN sont majeures et suscitent sur les Bas Heurts un vif émoi, même si pour l’ADIHBH-V elles ne sont pas une surprise puisque nous rappelons que plusieurs recours contentieux ont été déposés devant les Tribunaux Administratifs. Donc, puisqu’il y a divergence d’interprétation, c’est la justice qui tranchera un jour.
En épilogue, rappelons quelques critiques significatives:
1- une procédure irrégulière,
2- un avenant doublement irrégulier,
3- une Convention Publique d’Aménagement (CPA) fragilisée :
Nous apprenons ici que c’est le Sous-Préfet du Raincy qui a informé le Maire le 8 mars 2005 sur la fragilité de la délibération qui désignait la SOCAREN sans mise en concurrence. A l’époque, le Maire soutenait qu’il s’agissait simplement de prendre en compte une récente jurisprudence du CAA de Bordeaux, prise après le CM du 16 décembre 2004 (voir Noisy mag n° 104 d’avril 2005). Faux, la jurisprudence en question datait du 9 novembre 2004. C’était encore un habillage de la vérité…l’ADIHBH-V l’avait dénoncé en son temps.
4- Une Commission Consultative irrégulièrement créée,
5- Une SEM sans personnel, choisie comme aménageur :
- La commission n’a ainsi pu juger l’offre en toute transparence et connaissance de cause puisque la SEM, qui ne présentait de garanties de capacité que par l’intermédiaire de « ses moyens extérieurs », limités à un seul prestataire, n’est rien moins qu’une coquille vide.
- Il existe une dépendance entre le prestataire JVD et la SOCAREN, puisque la SOCAREN a une adresse autre que celle de son siège social, sis à l’hôtel de ville de Noisy-le-Grand, adresse identique à celle de JVD avec, de surcroît, les mêmes numéros de téléphone et fax.
- Ce choix a également des conséquences en termes de contrôle de la collectivité sur la SEM. En effet, celui-ci sera d’autant plus ardu que le cocontractant aura sous-traité la totalité de l’objet de la convention. L’existence de l’écran que constitue cette société rend délicat le contrôle de la ZAC puisque la commune n’aura à faire qu’avec la SEM, conformément à l’article L. 1523-2 du CGCT. Il est nécessairement source de surcoûts en frais de structures et conduit, à plus d’un titre, à s’interroger sur l’intérêt pour la ville de recourir à l’intermédiation de la SEM plutôt que de contracter avec le prestataire.
6- Une procédure qui se révèle partiale,
- Le cumul des fonctions du maire pose problème, non celui d’une présidence de SEM avec celle du conseil municipal qui délibère sur une question l’intéressant, comme l’autorise l’article L. 1524-5 al. 11 du CGCT, mais sur les conséquences d’une présidence supplémentaire, celle de la commission consultative précitée lorsqu’elle se prononce sur une affaire concernant la SEM.
- Dès lors, et conformément au droit et jurisprudence européens, le triple cumul des fonctions de présidence de la commission chargée de préparer l’attribution, du conseil municipal et de la SEM intéressée par l’attribution contrevient bien aux principes de transparence et d’égalité de traitement.
7- La Chambre signale que l’élue de l’opposition, n’a pas siégé aux deux réunions de la Commission Consultative.
8- Dans sa réponse relative « au droit à l’information des élus », le Maire précise à juste titre que, si les élus ont naturellement un droit à l’information et à la communication des documents qui leurs sont nécessaires pour exercer leur mandat, il est tout aussi vrai qu’ils ne sauraient rester passifs et qu’il leur revient d’exercer leur mandat, et pas simplement de le détenir.
(NDLR : Selon l’ADIHBH-V, ça pose tout le problème du rôle de l’opposition municipale, dans l’efficacité du contrôle du processus démocratique).
Enfin, nous terminerons ce très long billet en signalant que, comme chaque fois lorsque l’heure est grave, Michel Pajon nous a encore une fois égrené le 18 février dernier, pendant 15 minutes, sa complainte relative à la conduite de l’examen des comptes de la collectivité par le Magistrat de la CRC
Il est vrai que Monsieur le Magistrat, en débarquant naïvement à Noisy le Grand, n’avait peut être pas pris toute la mesure du fait qu’il se trouvait dans une ville où la Municipalité attache la plus grande importance, à la probité, l’objectivité, la neutralité et la transparence ! Alors, partant de ce postulat, réclamer dans le cadre de sa mission à l’Edile le rapport d’une « Consultation Juridique » et « juger soit disant de l’opportunité stratégique des choix effectués par la ville en matière d’aménagement urbain », serait un outrage ?.
A partir le là, le risque de crucifixion est manifeste et la stigmatisation des imposteurs est redoutable, qu’il soit Magistrat à la Chambre ou Commissaire Enquêteur Tout dernièrement, Yves Egal, qui avait osé émettre un avis défavorable lors de l’Enquête Publique sur le Bois Saint Martin en octobre 2009, est en train d’en faire la triste expérience puisqu’il est maintenant poursuivi par Michel Pajon, afin qu’il soit radié de cette fonction par la Commission Nationale des Commissaires Enquêteurs.
En son temps, pour le même motif, la Commission d’Enquête de la ZAC du Clos aux Biches avait été affublée de « raisonnements approximatifs et d’un certain nombre d’erreurs d’appréciation »
Cette mise en scène partisane en Conseil Municipal, systématique et récurrente est stupéfiante, elle nous laisse songeur, ça tourne au ridicule…
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[*] Sui generis , synonymes : particulier, spécifique, spécial.
Lexique :
- JVD : Jules Verne Développement,
- CGCT : Code Général des Collectivités Territoriales,
- ZAC du CSV : ZAC de Clos Saint Vincent
- CAO : Commission d’Appel d’Offre,
- AAPC : Avis d’Appel Public à la Concurrence,
- CAA : Cour Administrative d’Appel,
- CMP : Code des Marchés Publics,
- CPA : Convention Publique d’Aménagement,
- SEM : Société d’Economie Mixte,
- SEML :Société d’Economie Mixte Locale,
- CE : Communauté Européenne,
- SCP : Société Civile Professionnelle,
- EPRD : Etat Prévisionnel des Recettes et des Dépenses
